編輯按：韓信在項羽手下受了頗多的閑氣，一怒之下跑到劉邦的軍隊。在投靠了新老板幾年的時間里就把項羽打得落花流水，最后項羽被迫烏江自刎。項羽肯定后悔當初沒有和韓信簽署競業(yè)禁止的合同條款，否則怎么會被自己的員工打??？當然，這只是笑談。競業(yè)禁止條款實際上是對智力型以及有特殊能力員工的特殊定價方式。當勞資雙方現(xiàn)有關系已經(jīng)破裂，就需要考慮為這些員工帶走的“無形資產(chǎn)”付費，以換取員工在一定時期內(nèi)不在相關行業(yè)內(nèi)就職于相同職位的承諾。
近日，前程無憂（www.51job.com）勞動法規(guī)顧問接到不少求職者前來咨詢關于合同中的各類附加協(xié)議。而“競業(yè)禁止”的協(xié)議讓不少人十分迷茫。因此，前程無憂（www.51job.com）在網(wǎng)上進行調查，到底大家對競業(yè)禁止了解多少呢？調查結果顯示，19%的職場人與企業(yè)簽有競業(yè)禁止協(xié)議。這其中，只有7%的人表示“簽訂過這個協(xié)議，并且會特別關注內(nèi)容”，12%的職場人雖然簽了，但并不關心協(xié)議的具體細則，大有走到哪兒是哪兒的感覺。有50%的人表示“知道但不了解”，同時也有19%的人“根本不了解什么是競業(yè)禁止”?？磥聿簧佟奥殘鋈恕睂Α案倶I(yè)禁止”的概念都十分模糊。（如圖）
調查：競業(yè)禁止，你簽了嗎？
所謂競業(yè)禁止，又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓，是用人單位對員工采取的以保護其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施，是根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業(yè)務。
專家的看法：相關法規(guī)還不完善
前程無憂特約專家 馬文斌律師
中國的競業(yè)禁止制度起步比西方國家晚很多，90年代初期中國在起草《勞動法》的時候，由于當時的歷史局限性，尚沒有意識到設立競業(yè)禁止這個制度的緊迫性，因此在勞動法里對于競業(yè)禁止這個問題并沒有明確的立法規(guī)定。但是在勞動法出臺不到兩年，由于市場經(jīng)濟競爭的加劇，此類案件頻繁發(fā)生，這個立法的不足很快暴露出來了，以至于勞動部在1996年10月31日趕緊出臺了《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》，明確指出“用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或者解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年）不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。”可以說這個是中國最早的關于競業(yè)禁止的立法規(guī)定，但是此規(guī)定可以說是相當疏漏的。
首先什么是“掌握商業(yè)秘密的職工”立法沒有給出答案，只能從其他法律中尋覓，《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條明確指出，商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟效益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。
其次為何設立“不超過3年”的規(guī)定？這個3年是如何計算出來的？有科學依據(jù)嗎？現(xiàn)代社會知識經(jīng)濟更新?lián)Q代速度相當快，通過協(xié)議讓勞動者長達3年不得從事同類行業(yè)，3年后勞動者重新出山，還能適應那時的技術條件嗎？
最后關于補償勞動者的標準更是模糊，何謂“一定數(shù)額的經(jīng)濟補償？”企業(yè)自然希望給的越少越好，勞動者則希望給的越多越好。由于中央立法機關沒有明確的立法設定，地方政府就出臺了各種版本的地方性法規(guī)，如深圳的法律規(guī)定補償標準不得低于原來工資的原來工資的2/3，上海的規(guī)定不低于原來工資的20％。由此我們可以發(fā)現(xiàn)職工獲得的補償實際上是相當微薄的，如果職工違反了和企業(yè)的競業(yè)禁止協(xié)議那么承當?shù)倪`約成本有多大呢？《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條明確指出，勞動者應當承當以下責任：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定按照約定處理（三）對生產(chǎn)，經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償事項。由此可見勞動者一旦違反競業(yè)禁止的協(xié)議，付出的代價遠遠高于獲得補償金。為了解決競業(yè)禁止問題，此次正在審議中的勞動合同法草案試圖設立競業(yè)禁止制度。
那么究竟該如何處理競業(yè)禁止制度呢？如何平衡各方利益呢？筆者認為解決該問題必須透過現(xiàn)象看本質，該問題看似是原公司和勞動者之間的糾紛，其實是原公司和新公司之間斗爭。所以必須靠綜合立法來解決，不能頭痛僅僅醫(yī)頭。例如可以降低侵犯商業(yè)秘密罪的立案標準，擴大反不正當競爭法的適用范圍，設立商業(yè)秘密保護法等等。此外美國的臨時禁止令制度也是個相當好的操作模式，值得我們借鑒。以微軟公司訴Google公司的競業(yè)禁止案件為例，微軟公司花費多年的心血培養(yǎng)了一個高級技術人員，可是剛成熟就被Google用高薪給挖走了，微軟的律師立刻起訴到法院，要求法院判決技術人員不得在一定期限內(nèi)為Google工作，Google的律師也不是省油的燈，立刻指出勞動權利是憲法賦予的權利，不得被非法剝奪或者限制，要求駁回起訴。審理案件的大法官明白此案件非常轟動，從起訴到審判起碼幾年，等結果出來估計微軟的機密已經(jīng)被泄露的差不多了，于是立刻發(fā)出禁止令，法官宣布跳槽者可以在新公司工作，因為其權利受到憲法保護，但是不得從事技術工作，只能從事其他非競爭的技術工作，待判決出來以后才能決定是否可以從事技術工作。此措施能夠很大程度上避免司法程序的緩慢，從而導致對企業(yè)的保護不利，大法官明確指出競業(yè)禁止這個制度限制的不是憲法賦予的勞動權，而是對于某些特定行業(yè)的擇業(yè)權。
立法的過程是凝聚無數(shù)法律人心血的過程，司法的過程是實踐檢驗真理的過程，希望我們能在不久的將來念好競業(yè)禁止這本經(jīng)，因為社會和諧離不開勞資和諧。
員工的看法：權利、義務不對等
“你簽過競業(yè)禁止協(xié)議嗎？期限多久？賠償以及補償費用多少？”就這些問題，前程無憂（www.51job.com）對一些知名企業(yè)的員工是如何看待競業(yè)禁止協(xié)議進行了調查。
Tracy
就職于某世界500強
關于競業(yè)禁止，雖然我沒有簽過，但一直是有所耳聞。我認為這個協(xié)議目前在一些高科技公司的外企簽署的人還是較少的。因為企業(yè)通常對于那些掌握了企業(yè)核心技術的員工，或是掌握了公司重要客戶資源的員工才會要求簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。而目前很多高科技行業(yè)的外企并未真正把核心技術轉移到中國。說白了，我們還只是處于制造或是低級研發(fā)的位置，還沒有這個“命”來掌握所謂的核心技術。如果在競業(yè)禁止條款中沒有明確的補貼內(nèi)容的話，對于個人沒什么太大的約束力。當然個人簽了協(xié)議，一旦違反，公司可以訴求法律。條款中期限長短很重要，太長的期限規(guī)定會影響個人未來的發(fā)展。像一些專業(yè)領域，技術學習如果停了一年半載，也就成了個廢人。對于個人而言，協(xié)議是約束，但根本上還是職業(yè)操守問題。我認為，在離職跳槽時就應該考慮到這些方面，不要因為一時的貪念而違反了做人的原則。據(jù)說有些公司就是利用這點特意向對手公司挖人，以竊取對方情報，利用完了也就一腳踢開，結果倒霉的還是個人，從此再也無臉混在圈子里。這實在是貪小失大。
Wesker
就職于華為
我們簽訂過這樣的協(xié)議。競業(yè)限制期限2兩年，但是賠償金額合同未具體說明。協(xié)議中的條款是：甲方的報酬體系中工資的10%為乙方離職后承擔保密義務的補償費。對于這樣的協(xié)議，不簽也得簽，除非不想干。
Dale
就職于TD Tech
我們IT行業(yè)肯定會簽這個協(xié)議的。期限一般來說是辭職后兩年內(nèi)不得從事同行業(yè)，特別是競爭公司崗位。這個期限是針對像我們這種“小蝦米”的，如果是重量級人物，估計時間會長一些。賠償金額就未知了，應該是公司根據(jù)它的損失來算，讓你破產(chǎn)都有可能。這種協(xié)議只針對于資深的掌握核心技術的人物比較有威懾力，是防止人才外流的好辦法。但目前大多數(shù)公司都是把競業(yè)禁止補貼費用算到工資里去的，這種做法不是很得人心。當然對于普通員工，這個協(xié)議可有可無，起不到約束作用。
Andy
就職于北京某知名企業(yè)
我們簽了這樣的協(xié)議。期限是1年，但對我們的補償金是幾個月的工資而已。至于賠償金，其實只要不出問題，也沒有誰會來追究你。我覺得這其實不合理，也沒有意義。協(xié)議存在雖然對企業(yè)有一定作用，但對員工就是不平等條約了，你說換工作當然是換同行業(yè)了，不可能做IT技術的換成去做服裝吧。
Frank
就職于GE
It is a way to protect the technology and even more important trade secret of a company. I can accept such kind of compliance.
Orange
知名網(wǎng)絡營銷公司
雖然我是銷售總監(jiān)，但公司并沒有和我簽訂這樣的協(xié)議，底下的員工更不用說了。但據(jù)我所知，股東之間是有這樣的協(xié)議的。至于到底能起到怎樣的約束作用，誰也不知道了。
企業(yè)HR：協(xié)議好簽執(zhí)行難
在調查過程中，甚至某瑞典外包裝企業(yè)的員工直接回答四個字“霸王條款”，那作為企業(yè)的HR，又是怎樣看待的呢？
某國外上市公司HR：競業(yè)限制對于企業(yè)來說既是權利也是義務，企業(yè)不能光重視自己的權利，而忽視了對自己的義務。由于競業(yè)限制會對員工未來的擇業(yè)產(chǎn)生很大的限制，因此給予經(jīng)濟補償是不可或缺的重要一環(huán)。實踐中，很多企業(yè)不是不給補償，而是喜歡采用工資中指定若干金額作為對員工競業(yè)限制的補償，希望通過改變員工部分勞動報酬的性質來規(guī)避法律指定的義務，而這恰恰是法律法規(guī)所不允許的。等到員工離職，真正要落實競業(yè)限制的時候，難免發(fā)生爭議。
有時，用人單位也不妨考慮下這個問題，自己真的需要員工履行競業(yè)限制嗎？如果并非必要，僅僅是趕時髦地硬扯進競業(yè)限制這一制度，對企業(yè)對員工也許都不是好事。
某知名外企HR：很多公司都有競業(yè)禁止協(xié)議，包括像我們這樣的公司。一般企業(yè)對于核心員工都會簽競業(yè)禁止協(xié)議，賠償?shù)馁M用隨崗位和員工本身的關鍵程度而變化。但目前絕大多數(shù)企業(yè)執(zhí)行乏力，原因是無法給予個人合理的賠償。另外競業(yè)禁止期限如果太長的話，對于一些技術領域的員工損害比較大。例如有一家民營企業(yè)是做石油和航空的，他們付給員工的賠償很高，但二年內(nèi)不能加入競爭對手的公司，二年以后，由于行業(yè)發(fā)展的速度，這種專業(yè)人員也就廢了。
某知名IT企業(yè)HR：大部分企業(yè)不可能給到員工競業(yè)禁止的相關費用，所以根本談不上賠償。即使企業(yè)給了費用，但出了事之后舉證很難，而且很耗經(jīng)歷，所以往往都是不了了之。企業(yè)給了費用，可是員工還是違反了，雖然有證據(jù)，但公司往往會考慮到企業(yè)形象，不會輕易在大庭廣眾下說出口的，除非特重大事件，系到企業(yè)的命脈了，才會走法律途徑。
前程無憂高級顧問提醒職場人，了解知悉相關法律法規(guī)是對自己職場負責的表現(xiàn)，不要等東窗事發(fā)后，才后悔之前沒有多加關注。但從另一個角度來說，即使沒有競業(yè)禁止條款的限制，勞動者仍然負有不泄露、不使用原雇主商業(yè)秘密的義務。因為這是做人的道德品質問題。但是職工如果利用自己本身的專業(yè)知識和能力自由擇業(yè)，那原單位就不應當無理阻攔。
在此次調查中，筆者也發(fā)現(xiàn)，不少企業(yè)的競業(yè)禁止條款其實都是形同虛設，比如“只有賠償沒有補償、期限模糊”等等，也正如有的HR無奈感慨，其實只要大家不捅出什么簍子就行，誰也不想把事情鬧大。的確，凡事物極必反，通過“競業(yè)禁止”斬斷職員通往競爭對手的路，最終結果只能是適得其反！“選對人，用好人，留住人”才是雇主們要重點考慮的。
媒體新聞鏈接
李開復跳槽Google事件
2005年7月，Google宣布前微軟全球副總裁李開復已正式加盟Google，任全球副總裁、中國區(qū)總裁，也是被Google挖走的微軟級別最高的管理人員之一。同月，微軟在總部所在地華盛頓州將Google和李開復告上法庭，理由是二者違反了李在加盟微軟時簽署的非競爭合約及保密條約。這場官司歷時5個月，最終在該年圣誕節(jié)前以和解收場。
游戲米果向離職員工索賠
游戲米果在報紙上刊登6位離職員工的照片及身份證號碼，要求同業(yè)不得雇用此6人。繼“真人通緝令”之后，游戲米果公司針對離職的游戲開發(fā)團隊的主要員工，又揭起勞動索賠的大旗。原告代理人表示，5名被告作為公司核心開發(fā)人員，都與公司簽了《員工服務期協(xié)議》，他們提前離職20個月，按規(guī)定，要付給公司月薪乘以20個月的違約金。被告代理律師表示，原告并沒按照《員工服務期協(xié)議》，給幾位被告特殊待遇，所以，這些條款只是單方面約束員工，顯失公平，是無效的。此前，勞動仲裁也認為雙方所簽的不是服務期協(xié)議，此案尚在審理中。（完）